1. 법조문 확인
■ 형법 제245조(공연음란)
공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. (개정 1995.12.29)
법조문을 보면, 공연음란죄의 구성요건은 크게 ①공연성, ②음란한 행위, ③고의(주관적 구성요건)로 나눌 수 있습니다. 이 세 가지 요건이 모두 충족되어야만 공연음란죄가 성립합니다. 하나라도 결여되면 이 죄로 처벌할 수 없습니다.
2. 구성요건 ① — 공연성
■ ‘공연히’의 의미
공연음란죄에서 ‘공연히(公然히)’란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미합니다(대법원 2000.12.22. 선고 2000도4372 판결 등 참조). 여기서 주의해야 할 점이 세 가지 있습니다. 첫째, 실제로 누군가가 그 행위를 목격하였을 필요가 없습니다. 목격할 가능성이 있는 상태이기만 하면 공연성이 인정됩니다. 예를 들어, 한밤중 인적이 드문 공원이라 하더라도, 언제든 사람이 지나갈 수 있는 개방된 공간이라면 실제 목격자가 없더라도 공연성이 인정될 수 있습니다. 둘째, ‘불특정 또는 다수인’이라는 표현에서 ‘불특정’과 ‘다수인’은 택일적(둘 중 하나만 충족하면 되는) 관계입니다. 즉, 상대가 소수라 하더라도 불특정인이라면 공연성이 인정될 수 있고, 반대로 특정인이라 하더라도 그 수가 다수이면 공연성이 인정될 수 있습니다. 셋째, 장소가 반드시 옥외의 공공장소일 필요는 없습니다. 상점 내부처럼 불특정 다수가 출입하는 공간이라면 당시 한 사람만 있었더라도 공연성이 인정된 사례가 있습니다. 반대로, 자동차나 주택 내부라 하더라도 창문 등을 통해 외부에서 볼 수 있는 구조라면 공연성이 인정될 수 있습니다.
■ 공연성이 부정되는 경우
완전히 밀폐된 개인 공간에서 제3자가 인식할 가능성이 전혀 없었던 경우에는 공연성이 부정됩니다. 대법원은 아파트 엘리베이터라 하더라도 사람이 탑승할 가능성이 거의 없었던 상황이라면 공연성이 인정되지 않는다고 판단한 바 있습니다(대법원 2000.12.22. 선고 2000도4372 판결 참조).
■ 공연음란죄의 공연성과 명예훼손죄의 공연성의 차이
한 가지 중요한 법리적 쟁점이 있습니다. 명예훼손죄에서는 소수에게 사실을 알렸더라도 그 상대방이 불특정 다수에게 전파할 가능성이 있으면 공연성을 인정하는 ‘전파가능성 이론’이 적용됩니다. 그러나 대법원은 공연음란죄의 경우에는 이 전파가능성 이론이 적용되지 않는다는 입장입니다(대법원 2020도5813 등 참조). 공연음란죄는 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태에서 음란행위를 한 경우에만 성립하므로, 소수에게만 보여준 행위가 나중에 소문 등으로 퍼질 가능성이 있다는 사정만으로는 공연성이 인정되지 않습니다.
3. 구성요건 ② — 음란한 행위
■ ‘음란한 행위’의 의미
대법원은 형법 제245조의 ‘음란한 행위’를 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고, 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위라고 해석하고 있습니다(대법원 2006.1.13. 선고 2005도1264 판결 등 참조). 이 정의에서 핵심적인 판단 기준은 다음과 같습니다. 판단의 주체는 일반 보통인입니다. 특정 피해자가 실제로 성적 수치심을 느꼈는지가 아니라, 사회 통념상 보통의 사람이라면 성적 수치심을 느낄 정도의 행위인지를 객관적으로 판단합니다. 판단의 기준은 성적 도의관념입니다. 단순히 불쾌하거나 보기 흉한 정도가 아니라, 성적 흥분을 유발하거나 성적 수치심을 해할 정도에 이르러야 합니다. 음란성의 판단에는 행위가 이루어진 주위 환경이나 생활권의 풍속·습관 등 모든 사정이 종합적으로 고려됩니다.
■ 음란한 행위에 해당하는 경우
대법원 판례를 통해 음란한 행위로 인정된 대표적인 유형을 살펴보면, 공공장소에서의 자위행위, 불특정 다수 앞에서의 성기 노출, 전라 상태에서 성적인 행동을 수반한 경우 등이 이에 해당합니다. 또한, 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니라는 점도 중요합니다. 요구르트 제품 홍보 행사에서 누드모델이 불특정 다수 앞에서 알몸을 완전히 드러낸 사안에서도 공연음란죄가 인정되었습니다(대법원 2006.1.13. 선고 2005도1264 판결).
■ 음란한 행위에 해당하지 않는 경우
모든 신체 노출이 곧바로 음란행위가 되는 것은 아닙니다. 대법원은 신체의 노출이 있었더라도, 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 형법 제245조의 음란행위에 해당하지 않는다고 판시하고 있습니다(대법원 2004.3.12. 선고 2003도6514 판결). 예를 들어, 항의의 표시로 타인 앞에서 엉덩이를 노출한 사안에서 대법원은 “보는 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다”고 보아 원심의 유죄 판결을 파기한 바 있습니다. 또한, 진단·치료 목적의 노출, 목욕탕 이용을 위한 탈의, 미술 수업의 누드모델 등도 사회상규상 허용되는 행위로서 음란한 행위에 해당하지 않습니다.
■ ‘음란’과 ‘저속’의 구별
이 부분은 공연음란죄에서 실무적으로 가장 쟁점이 되는 지점입니다. 대법원은 공연음란죄를 적용할 때 ‘음란’과 ‘저속’의 차이와 한계를 명확하게 인식하여 ‘음란’의 개념을 가능한 한 엄격하게 해석하여야 한다고 강조하고 있습니다. ‘저속(低俗)’이란 상스럽고 천하다는 뜻으로, 저속한 행위가 모두 음란한 행위는 아닙니다. 공연음란죄의 처벌 대상은 저속함을 넘어 ‘음란’의 수준에 이른 행위만 해당합니다. 이 구별이 중요한 이유는, 저속한 행위는 경범죄처벌법상 과다노출 등으로 처리될 수 있는 반면, 음란한 행위는 형법상 공연음란죄로 처벌되어 성범죄 전과가 남을 수 있기 때문입니다. 그 경계를 정리하면 다음 표와 같습니다.
| 구분 | 형법 제245조 공연음란 | 경범죄처벌법 과다노출 |
|---|---|---|
| 행위의 수준 | 일반 보통인의 성욕을 자극하고 성적 수치심을 해하는 정도 | 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도 |
| 처벌 수위 | 1년 이하 징역 / 500만 원 이하 벌금 | 10만 원 이하 벌금, 구류 또는 과료 |
| 성범죄 해당 여부 | 성범죄로 분류 | 질서위반행위 (성범죄 아님) |
| 판단 기준 | 행위의 내용, 장소, 노출 부위·방법·정도, 동기·경위 등 종합 고려 | 동일한 요소를 고려하되, 음란성에 이르지 못하는 경우 |
4. 구성요건 ③ — 고의
■ 고의의 의미
공연음란죄가 성립하려면, 행위자에게 자신의 행위가 음란하다는 사실에 대한 인식이 있어야 합니다. 이를 법률 용어로 ‘고의(故意)’라고 합니다. 고의란 쉽게 말해 “자기가 하는 행위가 어떤 것인지 알면서도 그 행위를 하겠다는 의사”를 말합니다.
■ 성적 목적은 필요하지 않다
여기서 매우 중요한 점은, 공연음란죄의 고의가 인정되기 위해 반드시 성욕의 흥분이나 만족 등 성적인 목적이 있어야 하는 것은 아니라는 것입니다. 행위의 음란성에 대한 의미의 인식, 즉 자신의 행위가 다른 사람에게 성적 수치심을 줄 수 있는 행위라는 정도의 인식만 있으면 고의가 충족됩니다(대법원 2000.12.22. 선고 2000도4372 판결). 따라서, 예를 들어 홍보 목적이나 항의 목적으로 공공장소에서 신체를 노출하더라도, 그 행위가 객관적으로 음란하고 행위자가 그러한 음란성을 인식하고 있었다면 공연음란죄의 고의가 인정될 수 있습니다.
■ 고의가 부정되는 경우
반대로, 행위자가 자신의 행위가 음란하다는 점을 전혀 인식하지 못한 경우에는 고의가 부정될 수 있습니다. 예를 들어, 급박한 생리적 현상(배탈 등)으로 인해 불가피하게 노상에서 용변을 본 경우나, 취중에 옷이 흘러내린 경우 등에는 음란행위를 한다는 인식 자체가 없었다고 볼 여지가 있으므로, 고의가 부정될 수 있습니다.
5. 구성요건 종합 정리
지금까지 살펴본 공연음란죄의 세 가지 구성요건을 한눈에 정리하면 다음과 같습니다.
| 구성요건 | 의미 | 인정되는 경우 | 부정되는 경우 |
|---|---|---|---|
| 공연성 | 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태 | 도로, 공원, 지하철, 상점 등 개방된 장소에서의 행위, 창문을 통해 외부에서 볼 수 있는 구조 | 완전히 밀폐된 공간, 사람이 올 가능성이 거의 없는 상황 |
| 음란한 행위 | 일반 보통인의 성욕을 자극하고 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위 | 성기·음부 노출, 자위행위, 성행위 묘사 등 성적 흥분 유발 수준의 행위 | 부끄러움·불쾌감 수준의 단순 노출, 치료·목욕·모델 등 정당한 목적의 노출 |
| 고의 | 행위의 음란성에 대한 의미의 인식 | 자신의 행위가 타인에게 성적 수치심을 줄 수 있음을 인식 (성적 목적까지는 불필요) | 급박한 생리현상, 취중 무의식적 노출 등 음란행위 인식 자체가 없는 경우 |
6. 실무에서 자주 문제되는 쟁점
■ 온라인 공간에서의 공연성
최근에는 인터넷 방송, SNS, 화상채팅 등 온라인 공간에서의 음란행위도 빈번하게 발생하고 있습니다. 유료 회원제 방송이라 하더라도 불특정 다수가 가입하여 시청할 수 있는 상태라면 공연성이 인정될 수 있습니다. 다만, 온라인에서의 음란행위는 형법 제245조의 공연음란죄 외에도 성폭력처벌법 제13조의 통신매체이용음란죄가 적용될 수 있으며, 이 경우 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금으로 더 무겁게 처벌됩니다.
■ 노상방뇨와 공연음란
노상방뇨(길거리에서 소변을 보는 행위)는 필연적으로 성기 노출을 수반하므로 공연음란죄 성립 여부가 문제될 수 있습니다. 그러나 이 경우 행위의 목적이 생리현상 해결에 있고, 성적 수치심을 유발할 정도의 음란성에 이르지 못하는 경우가 대부분이므로, 공연음란죄가 아닌 경범죄처벌법 위반으로 처리되는 것이 일반적입니다. 다만, 노상방뇨 중 의도적으로 타인을 향해 성기를 노출하거나 성적 행위를 수반한 경우에는 공연음란죄가 성립할 수 있습니다.
■ 피해자 특정 여부와 공연음란죄
공연음란죄는 특정 피해자가 없어도 성립할 수 있습니다. 이 죄의 보호법익은 개인의 성적 자기결정권이 아니라 건전한 성풍속이라는 사회적 법익이므로, 누군가가 피해를 신고하지 않더라도 수사기관이 직접 인지하여 수사에 나설 수 있습니다. CCTV 영상 등으로 범행이 확인되면, 피해자의 고소 없이도 기소가 가능합니다.
정리
공연음란죄(형법 제245조)가 성립하려면 공연성, 음란한 행위, 고의라는 세 가지 구성요건이 모두 충족되어야 합니다. 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하며 실제 목격은 불필요합니다. 음란한 행위는 일반 보통인의 성적 수치심을 해하는 정도에 이르러야 하며, 단순 불쾌감 수준의 노출은 이에 해당하지 않습니다. 고의는 성적 목적까지 요하지 않으나, 자신의 행위가 음란하다는 의미의 인식은 필요합니다. 이 세 요건 중 하나라도 결여되면 공연음란죄는 성립하지 않으며, 사안에 따라 경범죄처벌법상 과다노출이나 다른 법률로 처리될 수 있습니다. 동일한 신체 노출 행위라 하더라도 장소, 시간, 노출 부위와 방법, 동기와 경위 등 구체적 사정에 따라 법적 평가가 크게 달라질 수 있으므로, 관련 혐의를 받는 경우 전문 변호사를 통한 정확한 법적 검토를 권유드립니다.