1. 법조문과 구성요건의 구조
■ 형법 제299조(준강간, 준강제추행)
사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다. (개정 2012.12.18)
법정형은 강제추행죄와 동일하게 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금이며, 미수범도 처벌됩니다(형법 제300조). 구성요건은 ①피해자의 심신상실·항거불능 상태, ②그 상태의 이용, ③추행, ④고의입니다. 아래에서 실무상 가장 치열하게 다투어지는 쟁점별로 분석합니다.
2. 쟁점 1 — 블랙아웃과 심신상실의 구별
■ 왜 이것이 최대 쟁점인가
준강제추행 사건의 상당수는 음주 상황에서 발생합니다. 이때 피해자가 “당시 기억이 없다”고 진술하는 경우가 매우 많은데, 기억이 없다는 사실만으로 곧바로 심신상실이 인정되는 것은 아닙니다. 법원은 ‘기억이 없는 상태’를 블랙아웃(blackout)과 패싱아웃(passing out)으로 구별하여 판단합니다. ‘블랙아웃’이란 의식은 있으나 나중에 그 시간대의 기억을 회상하지 못하는 일시적 기억상실 현상을 말합니다. 블랙아웃 상태에서는 겉으로 보기에 정상적으로 행동하고 대화할 수 있으므로, 이 상태 자체만으로는 심신상실이나 항거불능에 해당한다고 볼 수 없습니다. 반면, ‘패싱아웃’이란 술에 취해 의식을 완전히 잃거나 수면에 빠지는 상태를 말합니다. 이 경우에는 심신상실에 해당합니다(대법원 2021.2.4. 선고 2018도9781 판결 참조).
■ 대법원이 제시한 판단 기준 (2018도9781 판결)
대법원은 블랙아웃과 패싱아웃을 구별하기 위해 다음과 같은 제반 사정을 종합적으로 심리해야 한다고 밝혔습니다.
| 판단 요소 | 구체적 내용 |
|---|---|
| 음주 관련 사정 | 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과 시간, 피해자의 평소 주량, 평소 음주 후 기억장애 경험 여부 |
| 외부에서 확인 가능한 상태 | CCTV나 목격자를 통해 확인되는 당시 피해자의 상태와 언동 (스스로 보행 가능 여부, 대화 가능 여부 등) |
| 관계 및 경위 | 피고인과 피해자의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황 |
| 피해자 특성 | 피해자의 연령·경험, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태 |
| 사후 정황 | 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응 |
이 판결의 실무적 의미는 매우 큽니다. 피해자가 “기억이 없다”고 진술하더라도 법원은 위 요소들을 종합하여 당시 피해자가 실제로 의식을 잃은 상태(패싱아웃 = 심신상실)였는지, 아니면 의식은 있었으나 나중에 기억을 못하는 상태(블랙아웃 ≠ 반드시 심신상실)였는지를 구별해야 합니다. 만약 블랙아웃 상태였을 가능성을 배제할 수 없다면, 심신상실이 인정되지 않아 무죄가 선고될 수 있습니다.
3. 쟁점 2 — ‘항거불능’의 판단 수준: 어디까지가 항거불능인가
■ 대법원의 기본 법리
대법원은 항거불능의 상태를 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우로 정의하고 있습니다(대법원 2000.5.26. 선고 98도3257 판결). 그리고 이 정도는 형법 제297조(강간)·제298조(강제추행)와의 균형상, 폭행·협박으로 인해 발생한 대항능력의 결여 상태와 상응하는 수준이어야 한다고 밝히고 있습니다.
■ 항거불능이 인정된 유형과 부정된 유형
| 유형 | 항거불능 인정 | 항거불능 부정 |
|---|---|---|
| 음주 | 혼자 걷지 못하고 부축을 받아야 하는 상태, 대화 불가 수준 | 술을 마셨으나 스스로 이동·대화 가능, 자발적으로 특정 행동 수행 |
| 수면 | 깊은 수면 상태, 잠결에 상황 판단 불가 | 잠에서 깨어 거부 의사 명확히 표시한 이후 |
| 심리적 지배 | 의사의 치료 가장, 종교적 권위 이용, 친족관계의 정서적·경제적 종속 | 마지못해 요구에 응한 경우, 거절하기 어색한 분위기에 휩쓸린 경우 |
| 물리적 구속 | 포박 상태, 중대한 부상으로 움직임 불가 | — |
특히 음주 관련 사안에서는, 피해자가 술을 마셨다는 사실만으로 항거불능이 인정되지 않습니다. CCTV에 촬영된 피해자의 보행 상태, 타인과의 대화 가능 여부, 자발적 행동(가방 챙기기, 전화번호 알려주기 등)의 유무가 결정적인 판단 자료가 됩니다.
■ 심리적 항거불능의 확장: 친족관계 판례
최근 대법원은 친족관계에서의 항거불능 판단에 대해 주목할 만한 판시를 하였습니다. 친족관계에서는 신분적·정서적·경제적 종속 상태로 인해 물리적 저항이 가능하더라도 심리적으로 항거가 현저히 곤란한 상태에 놓일 수 있으며, 이러한 경우에도 항거불능이 인정될 수 있다는 것입니다(대법원 2025.5.1. 선고 2021도11938 판결 참조). 이 판례는 심리적 항거불능의 인정 범위를 확대하는 의미가 있습니다.
4. 쟁점 3 — 피해자의 ‘동의’ 주장과 그 한계
■ “동의한 줄 알았다”는 항변의 법적 의미
준강제추행 사건에서 피고인이 가장 빈번하게 하는 항변은 “피해자가 동의한 줄 알았다”는 것입니다. 그러나 법원은 이 항변을 매우 엄격하게 심사합니다. 핵심은, 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다면 그 상태에서 이루어진 동의는 유효한 동의로 인정되지 않는다는 것입니다. 예를 들어, 만취한 피해자가 잠결에 “응”이라고 대답했다 하더라도, 당시 피해자가 정상적인 판단을 할 수 있는 상태가 아니었다면 그 동의는 법적으로 의미가 없습니다. 실무에서는 피해자가 음주 전에 호감을 표시했거나 스킨쉽에 응한 사실이 있더라도, 만취 이후의 행위에 대한 동의와는 별개의 문제로 봅니다. 음주 전의 호감 표시가 만취 이후의 추행에 대한 묵시적 동의를 의미하지 않는다는 것이 판례의 일관된 태도입니다.
■ ‘피고인도 술에 취해 기억이 없다’는 주장
피고인 자신도 술에 취해 기억이 없다는 주장 역시 법적 면책 사유가 되지 않습니다. 형법상 자의로 음주하여 심신장애를 야기한 경우에는 심신미약에 의한 감경이 제한될 수 있을 뿐 아니라(형법 제10조 제3항), 성폭력처벌법 제20조는 음주·약물로 인한 심신장애 상태에서 성폭력범죄를 범한 경우 심신미약 감경을 배제할 수 있도록 특별히 규정하고 있습니다.
5. 쟁점 4 — 피해자 진술의 신빙성 판단
■ 왜 피해자 진술이 핵심 증거인가
준강제추행 사건은 그 성격상 밀폐된 공간에서 둘만 있는 상태에서 발생하는 경우가 많아, CCTV 등 직접적인 객관적 증거가 없는 경우가 빈번합니다. 이 경우 피해자의 진술이 사실상 유일한 직접 증거가 됩니다. 따라서 피해자 진술의 신빙성 판단이 유·무죄를 결정짓는 핵심 쟁점이 됩니다.
■ 대법원이 제시한 신빙성 판단 기준
대법원은 피해자 진술의 신빙성을 판단할 때, 진술 내용의 주요 부분이 일관되고 구체적인지, 진술이 논리와 경험칙에 비추어 합리적인지, 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실과 모순되지 않는지, 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려해야 한다고 판시하고 있습니다(대법원 2006.11.23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 사소한 사항에 관한 진술의 다소 불일치만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 배척해서는 안 된다는 점도 함께 강조하고 있습니다. 또한, 법원이 성범죄 사건을 심리할 때에는 성인지적 관점을 유지해야 한다는 점도 대법원이 반복적으로 밝히고 있는 원칙입니다. 이는 성범죄 피해자가 처한 특수한 사정을 충분히 고려하여 진술의 신빙성을 판단해야 한다는 의미입니다.
6. 쟁점 5 — 전원합의체 판결과 불능미수
■ 2018도16002 전원합의체 판결의 의미
2019년 대법원 전원합의체 판결은 준강간·준강제추행의 법리에 중대한 변화를 가져왔습니다. 이 판결은 이 죄의 객체(범행 대상)가 ‘사람’ 일반이 아니라 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’으로 한정된다고 판시하였습니다. 이 법리가 실무에서 의미를 갖는 상황은 다음과 같습니다. 피해자가 실제로는 심신상실·항거불능 상태에 있지 않았으나, 행위자가 그러한 상태에 있다고 착각하고 추행에 나아간 경우, 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하므로 기수(범죄의 완성)는 성립하지 않습니다. 다만, 결과 발생의 위험성이 있었다면 불능미수가 성립할 수 있습니다(대법원 2024.4.12. 선고 2021도9043 판결 참조).
■ 실무적 시사점
이 법리에 따라, 피해자가 잠든 척했으나 실제로는 깨어 있었던 경우, 또는 만취한 것처럼 보였으나 실제로는 의식이 명료했던 경우에도 피고인에게 불능미수의 책임을 물을 수 있게 되었습니다. 이는 피해자의 실제 상태와 관계없이 행위자의 인식과 의도를 기준으로 처벌할 수 있는 법적 근거가 마련되었다는 점에서 의미가 큽니다.
7. 쟁점 6 — 행위자가 피해자의 상태를 야기한 경우
■ 약물 투여 등으로 심신상실을 유발한 경우
행위자가 피해자의 음료에 수면제를 타거나 약물을 투여하여 심신상실 상태에 빠뜨린 후 추행한 경우, 이 행위를 어떻게 법적으로 평가할 것인지가 문제됩니다. 판례의 기본적인 입장은, 이 경우에도 준강제추행죄가 성립할 수 있다는 것입니다. 행위자가 피해자를 심신상실 상태에 빠뜨린 후 그 상태를 이용하여 추행하였다면, ‘심신상실 상태를 이용’한 것으로 볼 수 있기 때문입니다. 나아가, 약물 투여 행위 자체가 추행의 수단으로서의 폭행에 해당하여 강제추행죄(형법 제298조)가 성립할 수도 있습니다. 어느 죄명이 적용되든 법정형은 동일하지만, 공소사실의 구성이나 입증 구조가 달라질 수 있습니다.
핵심쟁점 종합 정리
| 쟁점 | 핵심 질문 | 결론을 가르는 요소 |
|---|---|---|
| 블랙아웃 vs 심신상실 | 피해자의 ‘기억 없음’이 의식 상실인가, 기억상실인가? | 음주량·속도, CCTV상 피해자 행동, 보행·대화 가능 여부, 평소 주량 |
| 항거불능의 수준 | 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태였는가? | 강간·강제추행의 폭행·협박과 상응하는 정도인지 여부 |
| 동의의 유효성 | 심신상실·항거불능 상태에서의 동의가 법적으로 유효한가? | 동의 시점의 피해자 판단능력, 음주 전 호감과 만취 후 동의의 구별 |
| 피해자 진술 신빙성 | 유일한 직접 증거인 피해자 진술을 어떻게 평가할 것인가? | 진술의 일관성·구체성, 객관적 사실과의 정합성, 허위 진술 동기 유무 |
| 불능미수 | 피해자가 실제로 심신상실 상태가 아니었던 경우에도 처벌되는가? | 행위자의 인식(착오 여부), 결과 발생의 위험성 |
| 상태 야기 | 행위자가 직접 심신상실 상태를 유발한 경우 어떤 죄가 성립하는가? | 약물 투여가 폭행에 해당하는지 여부 (강제추행 vs 준강제추행) |
정리
준강제추행죄(형법 제299조)의 실무에서 가장 핵심적인 쟁점은 크게 세 가지로 요약됩니다. 첫째, 피해자의 상태에 대한 판단입니다. 특히 음주 사건에서 블랙아웃(기억상실)과 패싱아웃(의식상실)의 구별이 유·무죄를 가르는 결정적 요소이며, 대법원 2018도9781 판결이 이에 대한 구체적인 판단 기준을 제시하고 있습니다. 둘째, 피해자의 동의 유효성입니다. 심신상실·항거불능 상태에서의 동의는 법적으로 유효하지 않으며, 음주 전의 호감 표시가 만취 후의 추행에 대한 동의를 의미하지 않는다는 것이 판례의 일관된 태도입니다. 셋째, 증거 구조의 특수성입니다. 이 유형의 사건에서는 피해자 진술이 사실상 유일한 직접 증거인 경우가 많아, 진술의 신빙성 판단이 곧 사건의 결론으로 직결됩니다. 다만, 구체적인 사실관계(피해자의 음주 정도·의식 상태, 행위자의 인식, 행위 전후의 정황, 객관적 증거의 유무 등)에 따라 적용 법조와 처벌 수위는 크게 달라질 수 있습니다. 관련 혐의를 받는 경우 전문 변호사를 통한 정확한 법적 검토를 권유드립니다.